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Mercoledì 23 Novembre 2011 11:21
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Appalti e Contratti/Appalti di Servizi
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Affidamento del servizio di gestione della camera mortuaria in ambito ospedaliero
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sentenza T.A.R. Sicilia - Catania n. 8647 del 10/11/2011
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Sulle ragioni per cui non è possibile aggiudicare in un unico contesto la gestione della camera mortuaria ai soggetti che svolgono sul libero mercato l'attività di onoranze funebri.
1. Appalto di servizi - Partecipazione e qualificazione - Affidamento del servizio di gestione delle attività connesse al decesso dei pazienti in ambito ospedaliero e gestione della camera mortuaria - Imprese esercenti servizi di onoranze funebri - Esclusione - Legittimità - Sussiste - Ragioni
2. Giudizio amministrativo - Procedura - Legittimazione - Attiva - Appalto - Accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara - Esclusione
1. E' legittima la lex specialis di gara che nell'ambito dell'affidamento del servizio di gestione delle attività connesse al decesso dei pazienti in ambito ospedaliero e gestione della camera mortuaria, esclude la partecipazione delle imprese esercenti servizi di onoranze funebri, perché tiene separate le attività igienico-sanitarie, estranee al loro oggetto sociale, da quelle imprenditoriali in senso stretto e responsabilmente evita, all'interno del plesso ospedaliero, commistioni di servizi che hanno oggetti diversi e perseguono scopi non cumulabili. Non sussiste in tale contesto alcuna violazione dell'art. 41, Cost., atteso che la distinzione operata dalla lex specialis tra le due suddette attività non comporta alcun limite all'esercizio della libera attività da parte dell'impresa ricorrente nell'ambito della propria competenza professionale, ma al contrario evita illegittime invasioni negli ambiti (quelli igienico-sanitari) che rientrano nell'esclusiva competenza delle strutture ospedaliere, che legittimamente e responsabilmente predispongono rimedi atti ad evitare incursioni mercantilistiche all'interno degli stessi. In sintesi, non è possibile aggiudicare in un unico contesto la gestione della camera mortuaria agli stessi soggetti che svolgono sul libero mercato l'attività di onoranze funebri a causa della differente natura delle attività che vengono in rilievo, l'una con connotati pubblicistici, volta ad eseguire gli adempimenti introdotti dalle disposizioni di polizia mortuaria a tutela dell'igiene e della salute pubblica, e l'altra di natura economico imprenditoriale, volta a garantire a chi l'esercita un profitto economico (1).
(1) Pareri dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici del 22-7-2010 n. 146 e del 21-4-2011 n. 77; Cons. Stato, sez. V, 12-4-2005 n. 1639; T.A.R. Liguria, sez. II, 30-12-2003 n. 1781; T.A.R. Bologna, sez. I, 17-4-2002 n. 599; T.A.R. Campania Napoli 18-4-2001 n. 1704; T.A.R. Friuli Venezia Giulia 29-11-1999 n. 1206.
2. La definitiva esclusione o l'accertamento dell'illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare la lex specialis di gara (2).
(2) Cons. Stato, Ad. Plen., 7-4-2011 n. 4.
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N. 8647/2011 Reg. Prov. Coll.
N. 8248 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 8248 del 2011, proposto dalla C. Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso Studio Legale Lattanzi - Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;
contro
Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Scacchi, con domicilio eletto presso lo stesso avv. Francesco Scacchi in Roma, via Crescenzio 19; Regione Lazio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefania Ricci, Fiammetta Fusco, domiciliata presso i propri uffici legali in Roma, via Marcantonio Colonna, 27;
Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario ad acta per la Sanità , Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero della Salute, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l'annullamento,
previa sospensiva
del bando di gara per l'affidamento del servizio di gestione delle attività connesse al decesso dei pazienti in ambito ospedaliero e gestione della camera mortuaria - art. 120 c.p.a.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Presidente della Regione Lazio in qualità di Commissario ad acta per la Sanità , della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Ministero della Salute;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 il cons, Giulia Ferrari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Rilevato che nella suddetta camera di consiglio il Collegio, chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare di sospensiva dell'atto impugnato, ha deciso di definire immediatamente il giudizio nel merito con sentenza resa ai sensi dell'art. 60 c.p.a., e ne ha dato comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa;
Considerato che, come chiarito dall'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici 21 aprile 2011, n. 77, non è possibile aggiudicare in un unico contesto la gestione della camera mortuaria agli stessi soggetti che svolgono sul libero mercato l'attività di onoranze funebri a causa della differente natura delle attività che vengono in rilievo, l'una con connotati pubblicistici, volta ad eseguire gli adempimenti introdotti dalle disposizioni di polizia mortuaria a tutela dell'igiene e della salute pubblica, e l'altra di natura economico imprenditoriale, volta a garantire a chi l'esercita un profitto economico (parere della stessa Autorità di vigilanza 22 luglio 2010, n. 146);
Considerato che a tale conclusione - dettata anche da principi di tutela della libera concorrenza - è pervenuta anche la giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. V, 12 aprile 2005, n. 1639; Tar Liguria, sez. II, 30 dicembre 2003, n. 1781; Tar Bologna, sez. I, 17 aprile 2002, n. 599; Tar Napoli 18 aprile 2001, n. 1704; Tar Friuli Venezia Giulia 29 novembre 1999, n. 1206);
Considerato che la lex specialis di gara, nella parte in cui (anche richiamando le linee guida regionali, approvate con delibera del commissario ad acta 17 dicembre 20101 n. 102), esclude la partecipazione alla gara delle imprese esercenti servizi di onoranze funebri, è assolutamente legittima perché tiene separate le attività igienico-sanitarie, estranee al loro oggetto sociale, da quelle imprenditoriali in senso stretto e responsabilmente evita, all'interno del plesso ospedaliero, commistioni di servizi che hanno oggetti diversi e perseguono scopi non cumulabili;
Rilevato che è quanto meno improprio il riferimento all'art. 41 Cost., atteso che la distinzione operata dalla lex specialis tra le due suddette attività non comporta alcun limite all'esercizio della libera attività da parte dell'impresa ricorrente nell'ambito della propria competenza professionale, ma al contrario evita illegittime invasioni negli ambiti (quelli igienico-sanitari) che rientrano nell'esclusiva competenza delle strutture ospedaliere, che legittimamente e responsabilmente predispongono rimedi atti ad evitare incursioni mercantilistiche all'interno degli stessi;
Considerato che la legittimità delle clausole impugnate, che impediscono alla ricorrente di partecipare alla gara bandita dall'Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, rendono inammissibili per difetto di interesse tutti gli altri motivi e, dunque, sia il secondo motivo di ricorso - con il quale si denuncia una commistione tra i requisiti richiesti ai concorrenti per poter partecipare alla gara e i criteri di valutazione (e ciò a prescindere dall'ammissibilità della sua immediata impugnabilità , trattandosi di clausola che non impedisce alla concorrente di partecipare alla procedura né di formulare la propria offerta, sorgendo l'interesse alla relativa contestazione solo se la ricorrente non si aggiudicherà la gara) - sia il terzo motivo di ricorso, con il quale si deduce l'illegittima determinazione del prezzo a base d'asta, individuato nell'importo invalicabile di euro 190.000 per un servizio della durata di 18 mesi;
Considerato infatti che la definitiva esclusione o l'accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara (ipotesi alle quali è assimilabile quella in cui versa l'attuale ricorrente) impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare la lex specialis di gara (Cons.St., A.P., 7 aprile 2011 n. 4);
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti in causa le spese della presente fase di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:
Â
IL PRESIDENTE
Italo Riggio
L'ESTENSORE
Giulia Ferrari
IL CONSIGLIERE
Maria Luisa De Leoni
Â
Depositata in Segreteria il 10 novembre 2011
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
